Esta es una propuesta de uno de los miembros de nuestro colectivo, pensamos seguir trabajando en esta dirección

Ideas para una PROYECTO DE LEY

Ley contra la biblioclastia y para el acceso equitativo al conocimiento

Autor de la propuesta: Marcel Bertolesi, para la Cátedra de Pensamiento Jurídico Latinoamericano de la Universidad Nacional de José C. Paz

Art 1: Modifíquese el “TITULO V DELITOS CONTRA LA LIBERTAD CAPITULO VI : DELITOS CONTRA LA PRENSA” del LIBRO SEGUNDO del Código Penal; el que quedará redactado de la siguiente manera: “CAPÍTULO VI : DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN”

Art 2: Incorpórase al “TITULO V DELITOS CONTRA LA LIBERTAD CAPITULO VI DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN” del LIBRO SEGUNDO del Código Penal, el siguiente artículo:

Art 161 bis: Sufrirá prisión de 1 a 6 meses, el que realizare conductas, prácticas, procedimientos, desarrolle dispositivos o produzca políticas que conduzcan a la destrucción, desvalorización, invisibilización de recursos de información y conocimiento, o de los espacios físicos donde se alojan y circulan”

Art 3: Incorpórase al “TITULO V DELITOS CONTRA LA LIBERTAD CAPITULO VI DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Art 161 bis” del LIBRO SEGUNDO del Código Penal, el siguiente apartado:

1.- Misma pena sufrirá el que realizare conductas, prácticas, procedimientos, desarrolle dispositivos o produzca políticas que vulneren los derechos vinculados a la información y el conocimiento de la sociedad”

Art 4: Incorpórase al “TITULO V DELITOS CONTRA LA LIBERTAD CAPITULO VI DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN” del LIBRO SEGUNDO del Código Penal, el siguiente artículo:

Art 161 ter: La pena se elevará de 6 meses a 2 años si del acto resultara afectada la persona que se vincula con esos recursos o con los espacios físicos en que se alojan y circulan”

Art 5: Incorpórase al “TITULO V DELITOS CONTRA LA LIBERTAD CAPITULO VI DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN” del LIBRO SEGUNDO del Código Penal, el siguiente artículo:

Art 161 cuater: La pena se elevará de 3 a 5 años cuando el acto sea realizado por un funcionario público, el que sufrirá, además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena.

Art 6: Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional de Registro Oficial y archívese.

Fundamentos

Señor presidente

El presente proyecto se propone modificar el Art 161 del Código Penal, contenido en el Título V Delitos contra la libertad

Considerando que según el art 14 de la Constitución Nacional, vigente desde 1853, que refiere a que “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: (,,,) de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; (…) de enseñar y aprender” siendo estos derechos fundados en el principio republicano de libertad de expresión, los que son los primeros en ser afectados por regímenes autoritarios, pero que en la actualidad, las limitaciones a estos derechos se encuentran vulnerados por determinadas prácticas, procedimientos y dispositivos que nos alejan del pleno ejercicio de dichos derechos.

Considerando que el art 32 de la Constitución Nacional incorporado con la reforma de 1860 establece que “El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal” pero tales facultades no delegadas a la nación terminan siendo afectadas por un sistema de conectividad global que establece parámetros de acceso al conocimiento que sobrejerarquiza los recursos de información de otras naciones o desjerarquiza la producción de conocimiento local y regional a partir de dispositivos y procedimientos algorítmicos que restringen la libre circulación de la información, poniendo en peligro el democrático acceso a la información y el conocimiento en los términos federales que el constituyente de 1860 se propuso al redactar dicho artículo, respecto a lo cual, ya fue reconocida por la Corte IDH la intervención estatal activa respecto de cuestiones relativas a la libertad de expresión también en casos como “Tristán Donoso”, “Ríos”, “Kimel” y “Fontevecchia”.

Considerando que el artículo 4 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre sostiene que “toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio”. Así mismo, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 18. sostiene que Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente. Tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia”, y el artículo 19 afirma que Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.

Considerando además que el inciso 3 del Art 13 Convención Americana de los Derechos Humanos establece que “no se puede restringir el derecho de expresión por vía o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones” exceptuando de tal restricción las que por ley (inc 2) protejan “la reputación de los demás” (inc 2.a) “la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas” (inc 2.b) y en el inciso 5 exceptúa la “propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional”. Al tiempo que en los artículos 13, 14, y 15 del Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Civiles y Políticos y su Protocolo facultativo (Ley N° 23.313) refieren a la cuestión, y específicamente en su artículo 13 “la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las Naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz”. Y en el inc 2 del artículo 14 Entre las medidas que los Estados Partes en el presente pacto deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho (inc 1: a participar en la vida cultura -inc a-, a Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones –inc b; Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora -inc c-), figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura”.

Por otra parte, la ley 24.658/96 que aprueba el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales —Protocolo de San Salvador—, y que aún espera su elevación con jerarquía constitucional, sostiene en su Artículo 13 respecto al Derecho a la Educación, que “los Estados partes que en el presente Protocolo convienen en que la educación deberá orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad y deberá fortalecer el respeto por los derechos humanos, el pluralismo ideológico, las libertades fundamentales, la justicia y la paz. Convienen, asimismo, en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad democrática y pluralista, lograr una subsistencia digna, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos raciales, étnicos o religiosos y promover las actividades en favor del mantenimiento de la paz. Y el Art 14 Derecho a los Beneficios de la Cultura el derecho de toda persona a participar en la vida cultural y artística de la comunidad”. De la misma manera que espera también su jerarquización constitucional con los 2/3 del Congreso de la Ley 26.305/07 que aprueba la Convención sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales, adoptada en París el 20 de octubre de 2005, sostiene el Principio 5 de complementariedad de los aspectos económicos y culturales del desarrollo. Habida cuenta de que la cultura es uno de los principales motores del desarrollo, los aspectos culturales de éste son tan importantes como sus aspectos económicos, respecto de los cuales los individuos y los pueblos tienen el derecho fundamental de participación y disfrute. Y en el principio 6: La protección, la promoción y el mantenimiento de la diversidad cultural son una condición esencial para un desarrollo sostenible en beneficio de las generaciones actuales y futurasque será especificado en el artículo 13 de dicha convención; al tiempo que en el artículo 17 establece la cooperación internacional en situaciones de grave peligro para las expresiones culturales.

Todo lo cual implica el reconocimiento legal y constitucional de que el acceso a la información a dejado de ser un mero derecho implícito en el principio republicano de libertado de expresión y se ha convertido en un principio democrático vinculado al derecho al desarrollo.

Entendiendo que el principio de interpretación del artículo 161 del Código Penal debe ser entendido en términos restrictivos, de tal modo que en aras de no afectar el principio de legalidad, dicho artículo no ha sufrido modificaciones ulteriores pese a que los soportes escritos si han sufrido serias modificaciones, siendo la mas importante actualmente la que establece procedimientos semióticos que desbordan los límites de la escritura. De tal manera que la propuesta de reforma de 1906 que proponía la redacción del art. 170 en los términos de “sufrirían prisión de un mes a un año, los que estorbaren o impidieren la libre circulación de un libro o periódico” agregaba al final “que no contenga escritos ilícitos” lo que fue objetado y suprimido por la Comisión de Legislación Penal y Carcelaria de la Cámara de Diputados en 1917; no siendo una ampliación del tipo penal la que venimos a proponer aquí, sino una precisión actualizada de ciertas conductas, prácticas y procedimientos que afectan la libre circulación de los recursos de información y conocimiento.

Si bien el reconocido abogado Damián Loreti1, respecto del análisis del fallo de la CSJN sobre la ley de Servicios de Comunicación Audiovisual sostiene, en cuanto a los debates allí dirimidos, que, “Con mucha profundidad se ha discutido si regular para la defensa y promoción de este derecho (el de libertad de expresión), tanto como para el de informar y ser informado, era una facultad o una obligación. Y, desde esta perspectiva, se ha discutido sobre los “cómo”: las posiciones que afirman que debe contarse con reglas generales posteriores que castiguen parecen ceder frente a las posiciones que aconsejan reglas que prevengan la indebida concentración que dañe al pluralismo”; consideramos que el proyecto que venimos a promover no refiere a los debates allí discutidos, de modo que los castigos que proponemos no afectan necesariamente intereses empresariales comunicacionales monopolístas constituidos y regulados por otras legislaciones, de lo que se trata acá es de condenar no solo la obstrucción a la circulación de ideas, sino a la destrucción de su almacenamiento o el ataque a un derecho de acceder a la cultura o al ocultamiento que impida su democrático acceso, en una sociedad que ya había pretendido sustituir la equivalencia del poder con el saber hacia otra equivalencia del poder=información, hasta situarnos actualmente en una sociedad hegemonizada por las redes sociales en la que se pretende que el poder se determine por la potencia de desinformación.

Teniendo en cuenta además, que el proyecto de reforma del Código Penal ingresado para su tratamiento en el Senado de la Nación el 25 de Marzo de 2019 contiene en el Capítulo 5 referido a Delitos contra la libertad de prensa una propuesta de modificación del art 161 respecto de una palabra y agrega una conducta típica, de manera que el texto actual que sostiene “Sufrirá prisión de uno a seis meses, al que impidiere o estorbare la libre circulación de un libro, periódico” podría quedar redactado del siguiente modo “Se impondrá prisión de UNO (1) a SEIS (6) meses, al que impidiere o estorbare la libre circulación de un libro, periódico o de un mensaje destinado al públicoponiéndo en evidencia que en la sociedad actual el lector y el consumidor de información y conocimiento adquieren igual importancia que aquel que la produce.

Por la razones arriba expuestas, solicito a mis pares el acompañamiento a la presente iniciativa.

1 Abogado (UBA). Doctor en Ciencias de la Información. Programa de Doctorado en “Comunicación, Derecho a la Información y Ética en España y América Latina” (Universidad Complutense de Madrid). Director de la Maestría Interdisciplinaria en Servicios de Comunicación Audiovisual (UBA). Coordinador académico del Doctorado en Derechos Humanos (Universidad Nacional de Lanús). Profesor de Derecho a la Información (Facultad de Ciencias Sociales, UBA). Secretario de la CD del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS).